6/28/2013

Resolución de Consejo Directivo 084-2013-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú SAA. contra la Res N° 002-2013-GOD/OSIPTEL y confirman multa impuesta ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 084-2013-CD/OSIPTEL Lima, 20 de junio de 2013 EXPEDIENTE N° : 00001-2012-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL ADMINISTRADO : Telefónica del Perú SAA. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú SAA. contra la Res N° 002-2013-GOD/OSIPTEL y confirman multa impuesta

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 084-2013-CD/OSIPTEL


Lima, 20 de junio de 2013
EXPEDIENTE N° : 00001-2012-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL ADMINISTRADO : Telefónica del Perú SAA.

VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú SAA. (en adelante, TELEFÓNICA), contra la Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 001-2013-GOD/OSIPTEL, la cual impuso una multa de ciento treinta (130) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) por la comisión de la infracción tipificada en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas (1) Aprobado mediante Resolución N° 060-2000-CD-OSIPTEL y sus modificatorias. (2) De acuerdo a lo desarrollado en el Informe de supervisión, TELEFÓNICA publicó en el SIRT ocho (8) promociones similares al Plan Plus al Segundo, aplicando una renta mensual de S/.79,00, manteniendo la vigencia de la última promoción o campaña promocional hasta el 31 de enero del 2010, conforme se aprecia en el siguiente cuadro: Código de registro SIRT Denominación de la promoción Vigencia de la promoción Renta fija promocional (inc. IGV) Fecha de inicio Fecha de fin TPTF200900185 Promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local 22/04/2009 31/05/2009 S/.79.00 TPTF200900222 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo Tarifa Plana Local 13/05/2009 31/07/2009 S/.79.00 TPTF200900395 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) 01/08/2009 31/08/2009 S/.79.00 TPTF200900505 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) 01/09/2009 15/09/2009 S/.79.00 TPTF200900525 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) 16/09/2009 25/09/2009 S/.79.00 TPTF200900580 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) 07/10/2009 31/10/2009 S/.79.00 TPTF200900588 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) 13/10/2009 31/10/2009 S/.79.00 TPTF200900784 Campaña Promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local Negocios)-N° 0245-BS 23/12/2009 31/01/2010 S/.79.00 , las cuales denominaremos Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local, se aplicó una tarifa que no cumple con el tope tarifario fijado para los elementos tarifarios de la renta mensual del plan tarifario Plan Plus al Segundo.
(ii) El Informe N° 109-GAL/2013 del 13 de junio de 2013, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA.
(iii) El Expediente N° 00001-2012-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:
1. Mediante carta C.001-GFS/2012 de fecha 2 de enero de 2012, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento del tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT, referido al deber de las empresas operadoras de no aplicar tarifas mayores a las que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canasta de servicios. El indicado incumplimiento fue tipificado como infracción grave.

La GFS estableció que la tarifa aplicada a la renta mensual correspondiente a las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local, supera la tarifa establecida mediante la Resolución N° 009-2009-CD/OSIPTEL, en la cual se fija el ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I para el periodo de marzo a mayo del año 2009.
2. El 16 de febrero de 2012, mediante carta DR-107-C-0298/DF-12, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
3. La Gerencia General, a través del Informe N° 264-GG/2012 de fecha 24 de agosto de 2012, solicitó su abstención para emitir pronunciamiento en el presente PAS, al haber manifestado previamente su parecer a través de los memorandos N° 073-GPR/2009 y 171-GPR/2010, hecho que constituye una causal de abstención prevista en el numeral 2) del artículo 88° de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley N° 27444-, en lo sucesivo LPAG.
4. Mediante Resolución N° 068-2012-PD/OSIPTEL de fecha 28 de agosto de 2012, la Presidencia del Consejo Directivo declaró procedente la solicitud de abstención de la Gerencia General, designando a la Srta. Carmen Velarde Koechlin, funcionaria del OSIPTEL, para conocer y pronunciarse respecto del presente PAS.
5. A través de la Resolución N° 001-2013-GOD/OSIPTEL
(3) Notificada el 7 de febrero de 2013, a través de la comunicación C.095-GCC/2013. , la primera instancia consideró sancionar a TELEFÓNICA con ciento treinta (130) UIT por la aplicación de tarifas mayores a las establecidas mediante Resolución N° 009-2009-CD/OSIPTEL a través de las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local.
6. El 28 de febrero de 2013, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 001-2013-GOD/OSIPTEL, y adjuntando medios probatorios adicionales a fin de acreditar que la correcta aplicación de la tarifa establecida del Plan Plus al Segundo y la diferencia con las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local.
7. Mediante Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL
(4) Notificada el 22 de abril de 2013, a través de la comunicación C.383-GCC/2013. , la primera instancia denegó el recurso de reconsideración presentado por TELEFÓNICA, en consecuencia, confirmó la Resolución N° 001-2013-GOD/OSIPTEL de fecha 31 de enero de 2013.
8. El 14 de mayo de 2013, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 57° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (5) Aprobado mediante Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL y normas que la modifican. y los artículos 207° y 209° de la LPAG, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local tienen un valor total agregado, y califican como un producto distinto al plan tarifario Plan Plus al Segundo.
3.2. La forma de presentar la promoción, es decir, con un solo precio, no es contraria a las disposiciones del Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú SAA.
(6) Aprobado mediante Resolución N° 048-2006-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. (en adelante, Instructivo de Tarifas), toda vez que corresponde a un producto estructurado con base a la aplicación de una tarifa plana.
3.3. Si bien las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local se presentan con un precio único, dicha tarifa contiene conceptos distintos a la renta mensual del Plan Plus al Segundo, los cuales representan un beneficio a los usuarios.
3.4. Se ha vulnerado el principio de legalidad, toda vez que la evaluación que realiza la primera instancia se ha basado en la equiparación de productos que tienen una naturaleza distinta, como es el caso de las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local y el Plan Plus al Segundo.
3.5. El artículo 43° del RGT no describe qué significa superar la tarifa tope ni qué conductas califican o están inmersas en el tipo sancionador, lo cual contraviene el principio de tipicidad establecido en el numeral 4) del artículo 230° de la LPAG.
3.6. La sanción que le ha sido impuesta contraviene el principio de razonabilidad y proporcionalidad, dado que no se ha producido ningún daño al interés público y/o al bien jurídico protegido, en la medida que los usuarios que se afiliaron a las promociones, lo hicieron en forma voluntaria, en la medida que dicho producto contenía prestaciones adicionales que, a su entender, reportaban una ventaja respecto del plan tarifario Plan Plus al Segundo.
3.7. La resolución apelada contiene un vicio de nulidad, toda vez que no han sido valorado los argumentos señalados en el presente PAS.

IV. ANÁLISIS:

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, este Colegiado considera lo siguiente:
4.1. Las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local no aplican tarifas superiores a las establecidas mediante Resolución N° 009-2009-CD/OSIPTEL TELEFÓNICA sostiene que las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local tienen un valor total agregado, y califican como un producto distinto al plan tarifario Plan Plus al Segundo (tarifa establecida o regulada), por lo que no se puede afirmar que habría aplicado tarifas mayores a las establecidas por el OSIPTEL.

Al respecto, el menú de planes tarifarios de telefonía fija local de TELEFÓNICA no puede alterarse o modificarse sin previa aprobación, tal y como lo señala el artículo 21° del RGT:
'La introducción de nuevos planes tarifarios ofrecidos por las empresas concesionarias del servicio de telefonía fija local, sujetas al régimen tarifario regulado, requerirá, previamente a su difusión, la aprobación de OSIPTEL
emitida mediante carta de su Gerencia General, sujetándose a la normativa vigente.'
Además, si bien en el artículo 23° del RGT se señala que las promociones son ofertas en condiciones económicas más ventajosas, debe entenderse que la condición más ventajosa se realiza en la relación: tarifa establecida - tarifa promocional.

A partir de estos artículos se puede concluir que, es contradictorio afirmar al mismo tiempo el carácter promocional de una oferta y su desvinculación del plan tarifario establecido.

En este caso, se advierte que TELEFÓNICA registró en el Sistema de Información y Registro de Tarifas –SIRT-las denominadas promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local, como una promoción del plan tarifario establecido, Plan Plus al Segundo.

En este caso en particular, la tarifa tope para cada uno de los elementos del plan tarifario Plan Plus al Segundo correspondiente al periodo marzo – mayo del año 2009, aprobada mediante Resolución N° 009-2009-CD/OSIPTEL y el Informe N° 060-GPR/2009, es la siguiente:

Plan Renta Mensual Segundos Incluidos (para realizar llamadas de fijo-fijo local)
Precio de llamadas adicionales Horario normal Horario reducido Por segundo Por iniciación de llamada Por segundo Por iniciación de llamada Plan Plus al Segundo S/. 70.00 22,800 segundos S/. 0.00117 - 0.0081 --Los valores indicados incluyen los servicios adicionales (Servicios de Valor Agregado SVA), declarados por la empresa a Junio del 2008-Cabe precisar que la renta mensual de este plan tarifario regulado, está conformado por tres partes:
(i) Parte regulada por el esquema de Ajuste Trimestral:

El servicio de suscripción mensual a servicios de voz local (on net y off net), cuyo valor es de S/. 47.12 sin impuesto general a las ventas.
(ii) Parte regulada por tarifas máximas fijas: Incluye la suscripción mensual a cuatro servicios de valor agregado (desvío por ocupado, desvío por ausencia, marcación abreviada y línea directa).
(iii) Parte no regulada: La suscripción mensual al servicio de Casilla de Voz.

Respecto a las partes (ii) y (iii) el Instructivo de Tarifas ha dejado instrucciones precisas sobre la forma de incluirlas en la renta mensual regulada del plan tarifario:
• 'En el caso no declare un valor de dichos servicios o una parte de los mismos para algún nuevo plan, se descontará de la renta el menor precio de estos servicios en conjunto, considerando las menores tarifas ofrecidas (precios individuales y/o por paquete de servicios) en los últimos seis (6) meses anteriores a la entrada en vigencia de la propuesta tarifaria, (…)'
(7) II.10.3. de Instructivo de Tarifas.
• 'Si la empresa concesionaria desea añadir un nuevo servicio adicional no podrá incluirlo en el pago de la renta fija mensual, debiendo ser cobrado en forma separada.'
(8) II.11. de Instructivo de Tarifas
Tal como se advierte, la segunda regla restringe el hecho de añadir nuevos servicios de valor añadido o agregado con la finalidad de justificar el incremento de la renta mensual del plan tarifario.

Respecto a la parte (i) de la renta mensual regulada, el Instructivo de Tarifas en el número II.11, también restringe las variaciones tarifarias a variaciones nominales, de forma que modificaciones en las características (tiempo de comunicación incluido) no pueden ser considerados como cambios tarifarios.

De esta manera la renta mensual es un concepto tarifario unitario que comprende el concepto de suscripción mensual de servicios de voz (i) y suscripción mensual a servicios de valor añadido, (ii) y (iii). Es bajo este criterio que se emitió la Resolución N° 009-2009-CD/OSIPTEL, antes mencionada.

De otro lado, el artículo 43° del RGT establece que las empresas operadoras que apliquen tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL o, en su caso, mayores a las que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave. Precisamente ello, es el objeto del presente procedimiento sancionador.

Ahora bien, el derecho de la empresa operadora a establecer libremente sus promociones en el servicio de telefonía fija, como se ha indicado anteriormente, se realiza cumpliendo las restricciones determinadas en el RGT y en el Instructivo de Tarifas, de las cuales TELEFÓNICA tiene pleno conocimiento.

Bajo esa premisa, corresponde evaluar si las características de las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local, respecto a los topes tarifarios establecidos para el Plan Plus al Segundo, cumplen con el tope tarifario de la renta mensual, aprobados mediante resolución N° 009-2009-CD/OSIPTEL.

Tarifa Establecida Promoción Plan Plus al Segundo Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local Renta mensual S/. 70.00 Renta mensual S/. 79.00
Características
• 22,800 segundos de servicio local medido fijo–fijo.
• Incluye servicios adicionales: casilla de voz, Transferencia de llamadas,
Llamada en espera, Conferencia Tripartita e Identificación de llamadas Características
• Llamadas ilimitadas locales fijo
– fijo de voz dentro de la red de TELEFÓNICA las 24 horas del día.
• 12,000 segundos a otros operadores.

Adicionalmente incluye identificador de llamadas, casilla de voz, desvío por ocupado, desvío por ausencia, transferencia de llamadas, marcación abreviada, línea directa, conferencia tripartita y llamada en espera.

Tasación Segundo Tasación Segundo Cargo por establecimiento de llamada No aplica Cargo por establecimiento de llamada No aplica Tarifa llamadas locales hacia otros operadores y consumos dial up Horario normal S/. 0.00117 al segundo Tarifa llamadas locales hacia otros operadores.

Horario normal S/. 0.00117 al segundo Horario reducido S/. 0.00081 al segundo Horario reducido S/. 0.00083 al segundo Del análisis de las características de la promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local, en comparación con la tarifa establecida del Plan Plus al segundo, se concluye que:
• La empresa pretende justificar un incremento tarifario mediante la inserción de servicios de valor añadido, lo cual no está permitido en el Instructivo de Tarifas.
• TELEFÓNICA pretende justificar un incremento tarifario mediante la monetización de las características promocionales, dígase llamadas ilimitadas, lo cual es contrario a lo indicado en el Instructivo de Tarifas.

Ambas pretensiones no han sido negadas por TELEFÓNICA durante el presente PAS, por el contrario han sido reafirmadas y confirmadas con sus propios argumentos, por lo que cabe recordar que, el objeto de un proceso sancionador es determinar y sancionar una falta dentro del marco normativo vigente, y no pretender modificarlo o cuestionarlo.

Por lo tanto, habiendo quedado acreditado el incremento en una tarifa establecida, lo cual lesiona el derecho de los usuarios, se concluye que en efecto TELEFÓNICA ha infringido el artículo 43° del RGT.
4.2. Las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local contienen servicios empaquetados TELEFÓNICA sostiene que la renta ascendente a S/.
79.00 corresponde a la tarifa de las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local que contiene una prestación empaquetada de los servicios: i) Plan Plus al Segundo, ii) SVA, iii) tarifas de las llamadas incluidas en la tarifa plana y iv) equipo Visuatel.

Agrega que, la forma de presentar las promociones, es decir, con un solo precio, no es contraria a las disposiciones del Instructivo de Tarifas, toda vez que corresponde a un producto estructurado con base a la aplicación de una tarifa plana.

Al respecto, el artículo 21° del RGT faculta a las empresas operadoras a ofrecer sus planes tarifarios conjuntamente con la aplicación de ofertas, descuentos y promociones en general.

En atención a ello, este Colegiado advierte que el registro de las citadas promociones en el SIRT no permiten verificar lo señalado por TELEFÓNICA, toda vez que no se indica, de manera clara, la forma como habrían sido empaquetados los servicios, ni que los elementos adicionales ofrecidos impliquen un incremento de S/. 9.00 sobre la tarifa establecida.

Precisamente, si la empresa deseaba comercializar bolsas de minutos adicionales o servicios de valor añadido, debió indicar el precio de esos elementos tarifarios por separado, a fin de que el usuario cuente con la información correcta respecto a que dicha tarifa no significaba una promoción a su plan tarifario, y que por el contrario está contratando otros servicios a cambio de S/. 9.00.

Sin embargo, dicha afirmación es sólo especulativa, en tanto que el registro SIRT sólo se señala el concepto del pago mensual y tarifa de conexión, por lo que no hay sustento para dicho argumento, tal como se aprecia en la siguiente imagen:

Asimismo, al contrario de lo señalado por TELEFÓNICA, en las publicaciones de las características de las promociones en el SIRT no se hace referencia a que en dicha tarifa se incluye el costo del equipo Visuatel.
4.3. Beneficios de las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local TELEFÓNICA sostiene que aún cuando las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local se presenten con un precio único, en la misma se está cobrando también conceptos distintos a la renta mensual del Plan Plus al Segundo, los cuales representan el beneficio de dicha promoción, tal como se detalla en el siguiente cuadro:

Precio Regular Precio Campaña Promocional Plus al Segundo S/. 70.00 Plus al Segundo S/. 70.00
+
+ Tarifa por cada llamada fijo-fijo local
+
9 SVA’s S/. 31.36
S/. 9.00 +
Equipo Visuatel S/. 101.36 + el costo de cada llamada fijo- fijo local Todo por S/. 79.00
Al contrario de lo señalado por TELEFÓNICA, este Colegiado considera que los servicios adicionales (desvío por ocupado, desvío por ausencia, marcación abreviada y línea directa) y las llamada ilimitadas con destino fijo-fijo dentro de la red, en los cuales sustenta la diferencia entre la tarifa promocional de la Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local y la tarifa establecida del Plan Plus al Segundo, quedan desvirtuados al haberse verificado en el SIRT que paralelo a la vigencia de dicha promoción estuvieron vigentes promociones denominadas Línea Plus al Segundo Tarifa Plana (TPTF200900165, entre otros) cuya renta mensual ascendía a S/. 69.00, y que otorgaba beneficios similares a la promoción materia de análisis del presente procedimiento sancionador; tal como se aprecia en la siguiente imagen:

Como se puede advertir, esta similitud entre la promoción materia del presente PAS y las promociones descritas en el párrafo anterior, diferenciándose únicamente en la tarifa aplicada y los 200 minutos o 12,000 segundos libres para llamadas fijo-fijo a operadores fuera de la red de TELEFÓNICA, y revelando con ello que el incremento de S/.
9.00, que pretende justificar, no hace referencia a este tipo de tráfico.

En ese sentido, tal como ha sido señalado en el numeral 4.1., una mejora de las características (tiempo de comunicación incluido) no permite justificar, menos aún si se trata de una promoción, el incremento de la tarifa nominal de la renta fija mensual.

Por lo tanto, este Colegiado considera que no es posible amparar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.
4.4. Se ha vulnerado el principio de legalidad TELEFONICA sostiene que la evaluación de la primera instancia se ha basado en la equiparación de productos que tienen una naturaleza distinta, como es el caso de la promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local y el Plan Plus al Segundo.

Agrega que, si el aspecto semántico de la publicación de la promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local es lo que cuestiona la primera instancia, debe quedar claro que en el momento del lanzamiento de la promoción no existía obligación a ofertar de manera independiente los servicios que conformaban un paquete promocional.

Antes de entrar al análisis de este punto, cabe indicar que de acuerdo a lo señalado en el numeral 4.1 de la presente resolución, la tarifa de la promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local supera la tarifa tope para el Plan Plus al Segundo, ello, como consecuencia de que se aplicó una tarifa que no cumple con el tope tarifario fijado para los elementos tarifarios de la renta mensual.

Al respecto, el OSIPTEL reconoce que la fiexibilidad para que en una promoción puedan coexistir servicios regulados con servicios no regulados, toda vez que ello es una de las características distintivas del mercado, pero también reconoce que el RGT ha impuesto restricciones a las empresas reguladas relacionadas con aplicación de tarifas mayores a las establecidas por elemento tarifario.

Lo contrario, no permitiría cumplir con el objetivo de las reducciones tarifarias previstas en el sistema de precios tope para los servicios regulados bajo un enfoque de bienestar, en comparación con otros mecanismos que no tienen un impacto directo en el bienestar de los usuarios.

En ese sentido, el OSIPTEL no impide que la empresa operadora establezca promociones que involucren a las tarifas establecidas, pero con la restricción de que en la renta mensual no se incluya servicios de valor añadido ni trafico adicional que modifiquen la tarifa establecida.

Por ello, al contrario de lo señalado por TELEFÓNICA, este Colegiado considera que, no existe ninguna vulneración al principio de legalidad.
4.5. Se ha vulnerado el principio de tipicidad TELEFÓNICA sostiene que el artículo 43° del RGT no describe qué significa superar la tarifa tope ni qué conductas califican o están inmersas en el tipo sancionador, lo cual contraviene el principio de tipicidad establecido en el numeral 4 del artículo 230° de la LPAG.

Agrega que, el único supuesto de hecho sobre la base del cual se podría afirmar que efectivamente se excedió la tarifa tope, y que no deja lugar a interpretaciones ni integraciones, es la aplicación de un plan o promoción que replica o mantiene las mismas prestaciones del plan tarifario sujeto a tarifa tope y que incrementa el precio final.

De conformidad con el principio de tipicidad regulado por la LPAG
(9) 'Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (…)' (Subrayado agregado) , sólo puede sancionarse administrativamente aquella conducta que se encuentre prevista expresamente, en normas con rango de ley, como una infracción sin admitir interpretación extensiva o analogía.

Sobre el particular, al ser el principio de tipicidad una exigencia para el operador jurídico al momento de proceder a calificar determinadas acciones u omisiones como constitutivas de infracción administrativa, la discusión sobre este caso debe centrarse inicialmente en la determinación del tipo que sustenta la infracción que se imputa, pues es a partir de la concreción detallada y precisa del mismo que resultará posible enlazar a éste la correspondiente consecuencia jurídica.

En el presente caso, se advierte que TELEFÓNICA ha sido sancionada por haber incurrido en la conducta prevista en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT, el cual establece lo siguiente:
'Artículo 43.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave.

La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave.

En el caso de nuevos servicios o de modificación de los existentes, la empresa que aplique tarifas no autorizadas por OSIPTEL, si correspondiera, o superiores a las legalmente permitidas, incurrirá en infracción grave.'
Conforme puede advertirse, el tercer del párrafo numeral ii) del artículo 43° del RGT establece con claridad que las empresas operadoras incurrirán en una infracción grave cuando apliquen tarifas mayores a: (i) las tarifas tope fijadas por OSIPTEL o, en su caso, (ii) mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios.

En efecto, –a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA- se observa que el OSIPTEL ha regulado de manera explícita de qué modo se incumplirá con la norma al aplicar tarifas mayores a las que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan la tarifa tope por canastas, como es el caso de uno de los elementos tarifarios de la Canasta D, tal como ha sido señalado en el numeral 4.1 de la presente resolución.

En virtud a lo expuesto, se advierte que el incumplimiento del tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT constituye un hecho típico y, por ende, se verifica que no se ha vulnerado el principio de tipicidad.
4.6. Respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta TELEFÓNICA sostiene que la imposición de la sanción administrativa será válida desde el punto de vista del principio de razonabilidad, en la medida que: i) se haya producido efectivamente el incumplimiento de la obligación que cautela la infracción; y ii) la imposición de una sanción administrativa constituya el mecanismo idóneo para cautelar el interés público tutelado.

En su opinión, no ha incurrido en la conducta consistente en exceder las tarifas tope aprobadas en la Resolución de Ajuste, razón por la cual no se cumple en el presente caso uno de los principales supuestos para determinar la conformidad con el ordenamiento respecto de la posible imposición de una sanción administrativa.

Asimismo, indica no se ha producido ningún daño al interés público y/o al bien jurídico protegido, en la medida que los abonados que se afiliaron a las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local lo hicieron en forma voluntaria, en la medida que dicho producto contenía prestaciones adicionales que reportaban una ventaja respecto del plan tarifario Plan Plus al Segundo, y no se afectaba a los usuarios, en la medida que dichas prestaciones tenían un valor adicional, distinto de la renta mensual que se mantuvo dentro de los límites previstos por la tarifa tope.

Al respecto, de acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, no cumplió con la obligación contenida en tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT, al aplicar una tarifa que no cumple con el tope tarifario fijado para los elementos tarifarios de la renta mensual del plan tarifario Plan Plus al Segundo.

En ese sentido, de la resolución impugnada, se aprecia que la primera instancia efectuó un análisis de los criterios de gradación establecidos en el numeral 3 del artículo 230° de la LPAG y el artículo 30° de la LDFF, estableciendo que correspondía imponer una multa de ciento treinta (130) UIT.

Con relación a la determinación del daño y/o perjuicio a los usuarios, se advierte que, para la configuración de la infracción no se establece como requisito la existencia del daño efectivo. Sin perjuicio de ello, este elemento es un factor que ha sido considerado por la primera instancia para graduar el monto de la sanción.

En esa línea, el monto adicional que los abonados afiliados a las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local tendrían que pagar por la diferencia con la tarifa establecida para la renta mensual del Plan Plus al Segundo, así como los consumos adicionales generados producto de la disminución del tiempo de consumo para llamadas fijo – fijo a otros operadores 10 , constituye el daño para aquéllos abonados que se afiliaron a la denominada promoción. Esto a su vez, constituye el beneficio obtenido por TELEFÓNICA y, si bien no se cuenta con elementos objetivos que permitan determinar la cuantía del daño producido y beneficio obtenido, ello no significa que no existan, más aun si tiene en cuenta a aquellos usuarios cuya preferencia de consumo son las llamadas off net.

A mayor abundamiento, es preciso advertir lo siguiente:
(i) La diferencia de la tarifa de la renta mensual ascendente a S/. 9.00.
(ii) El tiempo libre de consumo, para los abonados cuya preferencia de consumo son las llamadas off net, varía de 22,800 segundos a 12,000 a segundos.
(iii) La existencia de 59,190 abonados afiliados a la denominada promoción.

En tal sentido, ante el incumplimiento de dicha obligación, este Colegiado coincide con los fundamentos que la primera instancia ha tomado en cuenta 11 para el cálculo de la multa impuesta y, considerando lo señalado en el punto 4.1, corresponde confirmar la multa equivalente a ciento treinta (130) UIT, por el incumplimiento a las obligaciones contenidas en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43° del RGT.
4.7. Respecto a la nulidad de las Resoluciones N° 001-2013-GOD/OSIPTEL y N° 002-2013-GOD/OSIPTEL
TELEFONICA considera que en virtud de los argumentos que desarrolla en su recurso de apelación, las Resoluciones N° 001-2013-GOD/OSIPTEL y N° 002-2013-GOD/OSIPTEL deben ser declaradas nulas por el Consejo Directivo, de conformidad con el numeral 1) del artículo 10° de la LPAG.
10
La promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plan Local restringe de 22,800 segundos libres para realizar llamadas fijo - fijo a cualquier operador local a 12,000 segundos para llamadas a otros operadores.
11
'(…) se puede afirmar que se ha visto afectado el interés público y el bien jurídico protegido por el artículo 43° del RGT, norma que –entre otros aspectos– sanciona la aplicación de tarifas mayores por parte de las empresas operadoras, respecto de las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL, considerando que dicho régimen tarifario se encuentra establecido en los Contratos de Concesión, respecto de los cuales es titular TELEFÓNICA.

Asimismo, de acuerdo a lo indicado en el Informe de supervisión, dicha promoción o campaña promocional denominada Línea Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) fue aplicada en relación a ocho (8) promociones que estuvieron vigentes entre el 22 de abril de 2009 y el 31 de enero de 2010.

Cabe señalar que en las comunicaciones N° DR-107-C-0069/DF-10 recibida el 22 de enero de 2010 y N° DR-107-C-0309/FA-10 recibida el 08 de marzo de 2010,
TELEFÓNICA se refirió a la cantidad de abonados afectados, los cuales según los listados anexos a tales comunicaciones totalizaban 59,190 abonados que habrían contratado la promoción o campaña promocional Línea Libre Plus al Segundo
– Tarifa Plana Local. .(…)'
Al respecto, se ha demostrado que -en el presente procedimiento- se cumplieron las normas y principios cuya vulneración denuncia TELEFÓNICA;
por tanto, corresponde denegar el pedido de nulidad formulado.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33° de la Ley N° 27336,
Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial 'El Peruano', cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este Colegiado la sanción impuesta TELEFÓNICA por la comisión de una infracción grave, corresponde la publicación de la presente Resolución, así como de las Resoluciones N° 001-2013-GOD/OSIPTEL y N° 002-2013-GOD/OSIPTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N° 503.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú
SAA. contra la Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL
y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta, ascendente a ciento treinta (130) UIT; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución N° 002-2013-GOD/OSIPTEL, formulada por la empresa Telefónica del Perú SAA., de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3°.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa Telefónica del Perú SAA.;
(ii) Su publicación en el diario oficial 'El Peruano' así como en la web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe la presente Resolución, conjuntamente con las Resoluciones N° 001-2013-GOD/OSIPTEL y N° 002-2013-GOD/OSIPTEL.
(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL
para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ
Presidente del Consejo Directivo

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